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申请人某公司。
被申请人长兴县市场监督管理局。
本机关于2021年1月23日收到申请人某公司提出的腾博会国际娱乐申请，不服被申请人长兴县市场监督管理局于2021年1月14日作出的《长兴县市场监督管理局关于<履行行政职能申请书>的回复》，要求撤销或者确认被申请人相关具体行政行为违法，并责令被申请人按照申请人申请事项履行行政职能。本机关于2021年1月29日依法受理。被申请人在收到腾博会国际娱乐答复通知书和腾博会国际娱乐申请书副本后10日内提交了腾博会国际娱乐答复材料。2020年3月16日，被申请人收到申请人提出的《腾博会国际娱乐公开庭审及听证申请书》。因案情复杂，腾博会国际娱乐机关依法延长审理期限30日，并书面告知了申请人和被申请人。经对申请人的主张、被申请人的答复意见及在案证据等审查，本案现已审理终结。
申请人称：被申请人已于2020年12月2日收到申请人提交的《履行行政职能申请书》，具体申请事项为：1、申请被申请人对某公司（以下简称某公司）出售给申请人的熔喷布生产设备组织鉴定；2、申请被申请人对某公司出售伪劣熔喷布生产设备、“三无产品”以及虚假广告、非法经营的行为进行行政处罚，责令某公司退赔申请人损失，涉嫌犯罪依法移送公安机关处理，并请尽快书面告知处理结果。被申请人于2021年1月14日作出了《长兴县市场监督管理局关于<履行行政职能申请书>的回复》（以下简称《回复》），申请人认为被申请人回复的理由不成立，未履行行政职能，涉嫌构成行政不作为，且其复函未写明文号及救济途径，侵害了申请人的救济权利，属程序违法，具体理由如下：
一、被申请人作为市场监管部门，监督查处伪劣设备是其法定职责和法定义务。鉴定关系到产品质量定性的问题，根据相关法律的规定和实践中的通行做法，被申请人应当组织鉴定或委托鉴定。申请人申请其对某公司提供伪劣设备的行为进行查处，此为被申请人的职责和法定义务，被申请人不得以民事纠纷解决代替行政处罚。（一）被申请人为监督查处伪劣设备的法定机关。《中华人民共和国产品质量法》（以下简称《产品质量法》）第七条规定，“各级人民政府应当把提高产品质量纳入国民经济和社会发展规划，加强对产品质量工作的统筹规划和组织领导，引导、督促生产者、销售者加强产品质量管理，提高产品质量，组织各有关部门依法采取措施，制止产品生产、销售中违反本法规定的行为，保障本法的施行”。该法第八条第二款规定，“县级以上地方市场监督管理部门主管本行政区域内的产品质量监督工作。县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责产品质量监督工作”。该法第九条规定，“各级人民政府工作人员和其他国家机关工作人员不得滥用职权、玩忽职守或者徇私舞弊，包庇、放纵本地区、本系统发生的产品生产、销售中违反本法规定的行为，或者阻挠、干预依法对产品生产、销售中违反本法规定的行为进行查处。各级地方人民政府和其他国家机关有包庇、放纵产品生产、销售中违反本法规定的行为的，依法追究其主要负责人的法律责任。”加之被申请人官网所展示“部门责任清单”亦列明了产品质量监督和查处职能。可见，法律已明确赋予县级市场监督管理部门负责产品质量监督和查处工作，被申请人作为长兴县市场监督管理部门，对于其管辖范围内的提供伪劣设备的行为负有法定监督和惩处职责和义务。（二）熔喷布生产设备的质量关系到某公司定罪问题，鉴定关系到产品质量定性问题，被申请人作为法定的产品质量监督和查处机关，理应组织鉴定或委托鉴定。《产品质量仲裁检验和产品质量鉴定管理办法》的废止并不代表市场监督管理部门无委托鉴定或组织鉴定的依据。《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第二十九条规定，“为查明案情，需要对案件中专门事项进行检测、检验，检疫、鉴定的，市场监督管理部门应当委托具有法定资质的机构进行；没有法定资质机构的，可以委托其他具备条件的机构进行，检测、检验、检疫、鉴定结果应当告当事人。”可见，被申请人作为市场监督管理部门对熔喷布生产设备委托鉴定或组织鉴定具有明确的法律依据。此外，《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第四条第二款规定，“行政执法机关对查获的涉案物品，应当如实填写涉案物品清单，并按照国家有关规定予以处理，对易腐烂、变质等不宜或者不易保管的涉案物品应当采取必要措施，留取证据；对需要进行检验、鉴定的涉案物品，应当由法定检验、鉴定机构进行检验、鉴定，并出具检验报告或者鉴定结论。”该规定第六条，“行政执法机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件，应当附有下列材料：（四）有关检验报告或者鉴定结论”。可见，该规定已明确了行政机关在查处违法犯罪活动中对于需要鉴定的应当鉴定，并将鉴定结论作为移送涉嫌犯罪案件的必备材料。某公司涉嫌生产、销售伪劣产品罪，其提供的熔喷布生产设备的质量关系到定罪问题，鉴定关系到质量定性问题。因此，被申请人在监督和查处某公司的违法犯罪行为时理应组织各方当事人进行鉴定或者由其直接作为委托人启动鉴定。由上，熔喷布生产设备质量关系到某公司定罪问题，鉴定关系到产品质量定性问题，《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》和《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》等作为行政机关组织鉴定或委托鉴定的法律依据，加之多年形成的行政执法惯例和目前其他各省市的普遍做法，被申请人作为法定的产品质量监督和查处部门，为履行其法定职责，理应对产品质量组织鉴定或委托鉴定。（三）根据《产品质量法》第十条规定，申请人有权向被申请人检举某公司生产、销售伪劣产品等行为，申请被申请人对某公司提供伪劣产品的行为进行查处，督促被申请人履行法定职责。至于选择何种途径解决合同纠纷，申请人有权在法定期限内选择以何种方式，任何时间进行主张，那是申请人的权利，申请人可以行使也可以先不行使。但是，被申请人不得以民事纠纷的解决代替其所应履行的法定职责。
二、申请人申请被申请人对相关行为进行行政处罚，责令某公司退赔申请人损失，涉嫌犯罪依法移送公安机关处理等申请符合法律的规定，被申请人应当履行其法定职责。1、有关出售伪劣熔喷布生产设备。（1）《产品质量法》第十五条规定，“国家对产品质量实行以抽查为主要方式的监督检查制度”。可见，对于产品质量的监督检查制度并非只有抽查一种，抽查只是作为监督检查制度中一种主要的事前检查方式，但监督检查制度还有其他事后监督检查方式。对于涉嫌违法行为的查处，根据《产品质量法》第十八条的规定，县级以上市场监督管理部门根据已经取得的违法嫌疑证据或者举报，对涉嫌违反本法规定的行为进行查处时，可对生产、销售活动的场所实施现场检查，并调查、了解相关情况，查阅、复制相关资料，采取查封或者扣押等措施。而熔喷布生产设备属于需要经过安装、调试和测试的复杂设备，正如上文第一点第（二）项所述，被申请人若无法判定其质量状况，应当委托鉴定或检测机构来完成。例如：邻近省市龙港市监局就委托专业第三方对产品质量进行检测鉴定，而非对组装的产品质量不进行监督。（2）如被申请人仍坚持认为不适用《产品质量法》对熔喷布生产设备进行产品质量监督抽查并判定质量状况，也可以以听证的方式，以涉案的设备，某公司指定的调试人员和原材料、生产工艺、生产环境，进行多次调试来考核产品的质量。（3）目前对于某公司生产销售的熔喷布生产设备的质量问题，专业第三方鉴定机构已作出了产品质量不合格的鉴定结论。若被申请人、某公司不认可鉴定结论，应当依法与受害人共同委托第三方权威机构进行鉴定，质量是否存在问题将一清二楚。若在收到申请人检举后既不履行质量监督检查职责，又以缺乏法律依据的理由拒绝对问题产品进行质量鉴定，则有失职渎职之嫌。当然，被申请人也可以依据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第十四条规定，“下级市场监督管理部门认为依法由其管辖的案件存在特殊原因，难以办理的，可以报请上一级市场监督管理部门管辖或者指定管辖”，将案件报请上级部门处理。2、有关“三无产品”。被申请人已认定某公司提供的产品不符合《产品质量法》第二十七条的规定。虽然已责令其改正，但事发几个月后，某公司所声称的向受害人补发产品说明书、合格证书、铭牌的行为不具有任何法律意义，本案应该严格区分某公司在设备交付时是否具有产品标示、铭牌、厂名、说明书、合格证书等必备材料。某公司违反法律规定未在产品出厂前对其做任何质量合格的客观认定，却在交付且事发几个月后单方向受害人邮寄以上产品在出厂时就必须具备的材料，既不符合实际、也无法让任何人信服。此外，《产品质量法》第二十七条和第五十四条的立法原意，是指在产品不存在质量问题的前提下发生第二十七条所列情形，其处罚措施才是“责令改正”。然而，某公司提供的熔喷布生产设备还存在严重的质量问题和虚假广告等问题根本无法达成受害人订立购销设备合同的目的和要求，理应依据《产品质量法》第四十条、第五十条、第五十四条等规定，责令某公司承担退货、赔偿损失等责任，并进行对应的行政处罚，涉嫌刑事犯罪的，应当依法移送公安机关处理。3、有关“虚假广告”。某公司虚假广告的问题，也正是本案购销双方订立合同的产品质量标准的认定问题。《民法典》第四百七十二条、四百七十三条规定，“商业广告和宣传的内容符合要约条件的，构成要约。”某公司的广告宣传对于熔喷布生产设备的产品性能、生产用途等内容已构成法定的合同要约。受害人在疫情的特殊时期正是基于上述要约内容而与某公司签署的购销合同，因此商业广告的要约内容对于某公司具有合同约束力。某公司存在虚假广告是既定事实，也正是因为其虚假广告宣传导致其出售给受害人的机器设备质量无法达到当初订立购销合同的标准和目的。因此，被申请人在查清以上事实的基础上，不应仅得出某公司虚假宣传的结论，还应当积极履行市场监督管理职责，责令某公司退货退款，依法退赔给受害人造成的损失。根据被申请人长市监处（2020）905号行政处罚决定书，被申请人认定的是某公司的行为违反《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第八条第一款的规定，处以五十万元的罚款，但却未列明处罚所依据的具体法条。某公司发布的虚假广告声称能生产满足N95、K95口罩的熔喷布，使得全国十几个省市的数百名客户购买其熔喷布生产设备，光设备购买金额就达几个亿，更何况熔喷布生产设备的生产需要改造电路、改造厂房、购买特定种类的原料等，给包括申请人在内的数百名客户造成了巨大的损失。根据《反不正当竞争法》第二十条的规定，某公司的虚假广告明显属于情节严重的情形，应当处一百万元以上二百万元以下的罚款，并且可以吊销营业执照。而且《反不正当竞争法》第十七条规定，“经营者违反本法规定给他人造成损害的，应当依法承担民事责任”、“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。”因此，被申请人对某公司应当判定一百万以上二百万元以下的罚款，并且吊销营业执照，而且应当责令某公司赔偿包括申请人在内的众多受害人的实际损失。然而，被申请人仅作出五十万元的罚款，属于适用法律错误，处罚过轻。此外，某公司发布虚假广告的行为，不仅违反了《反不正当竞争法》的相关规定，更是违反了《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）等规定。根据《反不正当竞争法》第二十条第二款的规定，应当适用《广告法》的相关规定。《广告法》第二十八条规定，“广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（二）商品的性能、功能、产地、用途质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息……以及与商品成者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的。”正是由于某公司发布的虚假广告声称能提供满足N95、K95口罩的熔喷布生产设备，其涉及对熔喷布生产设备的性能、功能、用途等方面作出了合同要约，基于当时疫情严重，N95、K95口罩用熔喷布奇缺的特殊时期，某公司上述虚假广告的行为对包括申请人在内的众多受害人的购买行为具有实质性影响，某公司的行为构成虚假广告无疑。根据《广告法》第五十五条的规定，被申请人应对某公司的行为处以广告费用三倍以上五倍以下的罚款，或者一百万元以上二百万元以下的罚款，并处吊销营业执照等。根据《广告法》第五十六条的规定，还应由某公司承担民事责任，退赔包括申请人在内的众多受害人的实际损失。某公司通过以上在疫情期间的虚假广告，利用疫情防控物资（包括原始物料）的社会紧迫性心理，对社会公开宣传虚假广告，并借此在短期内获取巨额收益，涉案金额巨大，受害人众多，案涉地域广，并且至今无法解决产品质量问题，已造成了严重的社会影响和人民群众的重大经济损失。被申请人不仅应当对其虚假广告的行为进行行政处罚，根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第十一条的规定，在调查过程中发现某公司的虚假广告行为已涉嫌刑事犯罪，应当依法及时移送公安机关处置，而不得以行政处罚代替移送。4、有关非法经营。某公司在疫情期间紧急转产生产口罩用熔喷布机是为抗击新冠疫情目的，公开新闻报道从省级、市级、县级三级市场监督管理局都是明确知晓且大力支持的，作为目的是生产疫情防控期间的口罩用熔喷布物资原料，显然应当适用国家市场监管总局《关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》的规定，且与国家对防疫事业的统一管理以及国计民生均有重大影响。被申请人认为某公司的（口罩用）熔喷布生产设备的价格（借疫情之机飞速抬价上涨）不适用国家市场监督管理总局的指导意见不符合实际情况，若这种情况相关主管部门不予查处和监督，无异于是对长兴县此类无良商家的放任。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定，“违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。”本案中，某公司在疫情期间非法哄抬物价的行为，已经涉嫌非法经营罪，应移交公安机关处理。另外，即便认定熔喷布生产设备不属政府定价或政府指导价范围，其销售价格也不应完全由经营者自主定价，仍需受到《价格法》等法律法规等限制。根据《价格法》第十四条，经营者不得有捏造、散布涨价信息，哄抬价格，推动商品价格过高上涨的不正当价格行为。根据国务院《价格违法行为行政处罚规定》第六条的规定，有上述行为的，责令改正，没收违法所得，并处违法所得5倍以下的罚款；没有违法所得的，处5万元以上50万元以下的罚款，情节较重的处50万元以上300万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿，或者由工商行政管理机关吊销营业执照。本案中某公司的行为已违反上述法律法规的规定，理应依法予以惩处。5、有关责令某公司退赔申请人损失。《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十三条规定，“法律、法规要求责令当事人退还多收价款的，市场监督管理部门应当在听取当事人意见后作出行政处罚决定前，向当事人发出责令退款通知书，责令当事人限期退还。难以查找多付价款的消费者或者其他经营者的，责令公告查找。”某公司的行为涉嫌违反《产品质量法》，且涉嫌构成生产、销售伪劣产品罪、虚假广告罪和非法经营罪，应当数罪并罚。然而，某公司的上述行为也给申请人带来了巨大的经济损失，《产品质量法》第六十四条规定，“违反本法规定，应当承担民事赔偿责任和缴纳罚款、罚金，其财产不足以同时支付时，先承担民事赔偿责任。”同时，《反不正当竞争法》第十七条、《广告法》第五十六条等有也类似规定。因此申请人有权要求被申请人责令某公司退赔申请人损失。6、有关涉嫌犯罪依法移送公安机关处理。包括申请人在内的多名受害人多番向被申请人举报某公司涉嫌生产、销售伪劣产品罪、虚假广告罪、非法经营罪等情况。被申请人仍声称“尚未发现某公司涉嫌犯罪的线索”显然不符合实际。根据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第一条、第三条等规定，被申请人作为市场监管部门，只要发现涉嫌犯罪的线索而并非需要掌握足以认定犯罪的证据即必须向公安机关移送，辨别犯罪证据和认定犯罪并非被申请人的职责亦非其强项，但发现某公司涉嫌犯罪并向公安机关移送则是被申请人的法定职责。该规定第十一条也规定了，“行政机关对应当向公安机关移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政处罚代替移送。”因此，被申请人不仅应当履行其法定职责对某公司的相关违法行为进行从重查处，还应当将其涉嫌犯罪的案件移送公安机关。该规定第十四条规定，申请人有权申请被申请人移送涉嫌犯罪案件。被申请人要求申请人向公安机关举报的行为涉嫌失职渎职，属于违法。任何单位和个人对于行政机关应当向公安机关移送涉嫌犯罪案件而不移送的，有权向人民检察院、监察机关或者上级行政执法机关举报。该规定第十六条规定，“行政执法机关违反本规定，对应当向公安机关移送的案件不移送，或者以行政处罚代替移送的，由本级或者上级人民政府，或者实际垂直管理的上级行政执法机关，责令改正，给予通报；拒不改正的，对其正职负责人或者主持工作的负责人给予记过以上的处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
三、被申请人的回复属复函公文，未写明文号系属不规范使得申请人在主张权利时难以准确援引，且未告知申请人救济途径，已剥夺了申请人的救济权利，属于程序违法。被申请人的回复即复函，属公函的一种。复函是机关、单位为答复来函一方商洽、询问或联系事宜而使用的一种公文，然而被申请人却未写明文号系属不规范，使得申请人在主张权利时难以准确援引。此外，根据《中华人民共和国腾博会国际娱乐法》（以下简称《腾博会国际娱乐法》）第十五条第一款第三项的规定，“对法律、法规授权的组织的具体行政行为不服的，分别向直接管理该组织的地方人民政府、地方人民政府工作部门或者国务院部门申请腾博会国际娱乐”。本案中，作出《回复》是长兴县市场监督管理局的具体行政行为，根据《腾博会国际娱乐法》第九条、第十五条第一款第三项的规定，申请人可在知道该具体行政行为之日起六十日内提出腾博会国际娱乐申请，且湖州市市场监督管理局和长兴县人民政府均可作为复议机关，但被申请人却未告知申请人可在法定期限内向哪些机关申请复议，其行为已剥夺了申请人的救济权利，属于程序违法。根据《腾博会国际娱乐法》第二十八条的规定，应当决定撤销或者确认被申请人上述具体行政行为违法，责令其积极履行行政职能并尽快告知申请人处理结果。综上，被申请人的《回复》有违《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》《产品质量法》《广告法》等法律法规的规定，且程序违法，存在失职渎职之嫌。申请人根据《腾博会国际娱乐法》第十二条的规定依法向贵局申请腾博会国际娱乐，贵局应当依法决定撤销或者确认被申请人相关具体行政行为违法，并责令其履行法定职能。被申请人应当对某公司出售给申请人的熔喷布生产设备组织鉴定或委托鉴定，并对某公司出售伪劣熔喷布生产设备、“三无产品”，以及虚假广告、非法经营的行为进行行政处罚，责令某公司退赔申请人损失，涉嫌犯罪依法移送公安机关处理，并尽快书面告知申请人处理结果。
为证明其主张，申请人提交了以下证据材料：浙江政务服务网截图、长兴县市场监督管理局关于《履行行政职能申请书》的回复。
被申请人称：被申请人于2020年12月2日收到申请人提交的《履行行政职能申请书》，具体申请事项为：1、申请贵局对某公司（长兴）注塑有限公司出售给申请人的熔喷布设备组织鉴定；2、申请贵局对某公司出售伪劣熔喷布设备、“三无产品”以及虚假广告、非法经营的行为进行行政处罚，责令某公司退赔申请人损失，涉嫌犯罪依法移送公安机关处理，并请尽快书面告知处理结果。被申请人于2021年1月14日作出回复并邮寄送达。被申请人已依法履行自身的法定职责，依法依规作出行政行为，并无违法之处。
一、关于鉴定的问题。《产品质量仲裁检验和产品质量鉴定管理办法》（1999年4月1日国家质量技术监督局令第4号公布）已于2018年3月6日由《国家质量监督检验检疫总局关于废止和修改部分规章的决定》（国家质量监督检验检疫总局第196号令）公布废止，故对已售出调试使用的产品被申请人目前无法律依据可组织鉴定。某公司（长兴）注塑有限公司出售熔喷布生产设备给申请人，其售出的熔喷布生产设备如出现质量问题，申请人可与某公司（长兴）注塑有限公司协商，共同委托鉴定，也可依据合同纠纷通过司法途径解决，由法院组织司法鉴定来确认质量情况。
二、有关要求被申请人对相关行为进行行政处罚，责令某公司退赔申请人损失，涉嫌犯罪依法移送公安机关处理的问题。对相关内容，被申请人前期曾以《举报回复告知书》的形式予以回复。因之前告知已立案调查的涉嫌虚假宣传行为已于2020年12月15日作出行政处罚决定，故再次作了回复。1、有关出售伪劣熔喷布设备（即熔喷布设备的质量问题）。《产品质量法》第十五条第一款规定，“国家对产品质量实行以抽查为主要方式的监督检查制度，对可能危及人体健康和人身、财产安全的产品，影响国计民生的重要工业产品以及消费者、有关组织反映有质量问题的产品进行抽查。抽查的样品应当在市场上或者企业成品仓库内的待销产品中随机抽取。监督抽查工作由国务院市场监督管理部门规划和组织。县级以上地方市场监督管理部门在本行政区域内也可以组织监督抽查。法律对产品质量的监督检查另有规定的，依照有关法律的规定执行。”熔喷布生产设备是由多种具有相对独立产品功能的部件组装而成，其产品质量状况是要在安装调试使用后才能体现，不适用《产品质量法》对其进行产品质量监督抽查并判定质量状况。2、有关“三无产品”。《产品质量法》第二十七条规定，“产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（一）有产品质量检验合格证明；（二）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址；（三）根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格、等级、所含主要成份的名称和含量的用中文相应予以标明；需要事先让消费者知晓的，应当在外包装上标明，或者预先向消费者提供有关资料；（四）限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期；（五）使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示标志或者中文警示说明。”该法第五十四条规定，“产品标识不符合第二十七条规定的，责令改正：……”被申请人已就此问题责令相关企业改正。3、有关虚假广告（即虚假宣传问题）。有关企业虚假宣传的举报被申请人对某公司依法进行立案调查，经调查终结，已于2020年12月15日依法作出行政处罚决定（长市监处字（2020）905号），且处罚信息已向社会公示。申请人认为应认定情节严重情形，缺乏法律依据。4、有关非法经营（即哄抬价格问题）。根据《价格法》、《浙江省定价目录》，熔喷布生产设备不属政府定价或政府指导价范围，其销售价格由经营者自主定价。国家市场监督管理总局《关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》是规范疫情防控期间口罩、抗病毒药品、消毒杀菌用品、相关医疗器械等防疫用品以及与群众日常生活相关的粮油肉蛋菜奶等基本民生商品市场价格秩序。熔喷布生产设备不属上述指导意见的规制范畴。5、有关责令某公司退赔申请人损失。申请人与某公司签订有《设备销售合同》，依据《产品质量法》第四十条第四款，“生产者之间、销售者之间，生产者与销售者之间订立的买卖合同、承揽合同有不同约定的，合同当事人按照合同约定执行”的规定，双方因质量问题引发纠纷，应以处理合同纠纷的方式予以解决。申请人所引用的《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第五十三条“法律、法规要求责令当事人退还多收价款的，市场监督管理部门应当在听取当事人意见后作出行政处罚决定前，向当事人发出责令退款通知书，责令当事人限期退还。难以查找多付价款的消费者或者其他经营者的，责令公告查找。”所指向的是《价格法》第四十条“经营者因价格违法行为致使消费者或者其他经营者多付价款的，应当退还多付部分；造成损害的，应当依法承担赔偿责任”的规定，申请人引用此条主张自身民事权利是属引用法律错误。6、有关涉嫌犯罪依法移送公安机关处理。就目前情况来看，被申请人尚未发现某公司公司涉嫌犯罪的线索，如申请人有证据显示企业的相关行为涉嫌犯罪，可直接向公安机关进行举报。
三、关于救济途径问题。1、申请人前期通过多种方式进行前述相关内容的举报投诉。对这些举报投诉相关内容的核查处置情况，被申请人在申请人提交《履行行政职能申请书》之前已有多次告知。申请人之后以《履行行政职能申请书》的形式再次申请，实为重复申请行为，被申请人可以不予以回复，只因之前告知已立案调查的涉嫌虚假宣传行为在2020年12月15日作出了行政处罚决定，故再次作了回复。2、申请人称剥夺救济权利也与事实不符。综上，被申请人已履行了自身的法定职责，并无违法之处。
为证明其主张，被申请人提交了以下证据材料：稽查大队投诉举报受理单5份（编号：559-644、673、749、768、806）、投诉举报处置审批单、关于长兴某公司举报件转办建议、登记受理情况单3份（登记编号：3300000000000202007061854、3300000000000202008180477、3300000000000202010260572）、转办通知书（浙市监〔2020〕第08020号）、国家市场监督管理总局转办函（国市监信告函[2020080709863]）、关于浙江省湖州市某公司（长兴）注塑系统公司生产销售伪劣抗疫设备特大案件的举报材料、基本情况登记表2份（信访编号：2020092800414、CS33000020201029439907）、其他法定途径告知单（长市监信访告〔2020〕36号）、其他法定途径告知单送达回证、向国家信访局邮寄的材料及邮寄凭证、举报回复告知书（长市监管2020第035号）及邮寄凭证、电话联系记录、关于2020092800414信访件的回复、中央第四巡视组接待群众来访登记表、关于钱文生举报事项的办理、履行行政职能申请书、长兴县市场监督管理局关于《履行行政职能申请书》的回复及邮寄凭证、责令整改通知书（长市监责改字〔2020〕016号）、合格证书2份、操作说明、案件来源登记表、立案审批表、行政处罚案件有关事项审批表2份、行政处罚决定书（长市监行罚字〔2020〕905号）等。
经审理查明：2020年5月起，购买某公司出售的熔喷布设备的多名购买人多次通过各种途径投诉举报某公司涉嫌存在产品质量、虚假宣传、哄抬物价等问题，其中包括2020年7月6日、8月18日、9月29日、10月26日申请人以及申请人的法定代表人钱文生提出的投诉举报。2020年7月3日，被申请人向长兴某公司作出《长兴县市场监督管理局责令改正通知书》（长市监责改字〔2020〕016号），对该公司出厂的熔喷机生产线标识不全的行为，责令其进一步完善产品标识。2020年10月20日，被申请人向申请人作出《长兴县市场监督管理局举报回复告知书》（长市监管2020第035），告知书中对于企业标准问题、质量问题、虚假宣传问题、“三无”产品问题、哄抬物价问题、合同问题逐一作出回复。2020年10月26日，被申请人向申请人书面邮寄送达该告知书。2020年7月11日，被申请人收到案外人闫某等多人向浙江省市场监督管理局举报长兴某公司虚假宣传等违法行为的转办件。经核查、延长核查、立案、延长调查期限等程序，被申请人于2020年12月15日对长兴某公司作出《长兴县市场监督管理局行政处罚决定书》（长市监行罚字〔2020〕905号）：1.责令停止虚假宣传的违法行为；2.罚款人民币五十万元整，上缴国库。
2020年12月2日，被申请人再次收到申请人提出的《履行行政职能申请书》，申请：1.申请贵局对长兴某公司出售给申请人的熔喷布设备组织鉴定；2.申请贵局对某公司出售伪劣熔喷布设备、“三无”产品以及虚假广告、非法经营的行为进行行政处罚，责令某公司退赔申请人损失，涉嫌犯罪依法移送公安机关处理，并书面告知处理结果。2021年1月14日，被申请人作出《长兴县市场监督管理局关于<履行行政职能申请书>的回复》，针对申请人的申请分别作出回应。申请人不服，向本机关申请腾博会国际娱乐。
另查明，某公司对《长兴县市场监督管理局行政处罚决定书》（长市监行罚字〔2020〕905号）不服，已向长兴县人民政府提出腾博会国际娱乐。该案目前正在审查中。
证明以上事实的证据有：浙江政务服务网截图、稽查大队投诉举报受理单5份（编号：559-644、673、749、768、806）、投诉举报处置审批单、关于长兴某公司举报件转办建议、登记受理情况单3份（登记编号：3300000000000202007061854、3300000000000202008180477、3300000000000202010260572）、转办通知书（浙市监〔2020〕第08020号）、国家市场监督管理总局转办函（国市监信告函[2020080709863]）、关于浙江省湖州市某公司（长兴）注塑系统公司生产销售伪劣抗疫设备特大案件的举报材料、基本情况登记表2份（信访编号：2020092800414、CS33000020201029439907）、其他法定途径告知单（长市监信访告〔2020〕36号）、其他法定途径告知单送达回证、向国家信访局邮寄的材料及邮寄凭证、举报回复告知书（长市监管2020第035号）及邮寄凭证、电话联系记录、关于2020092800414信访件的回复、中央第四巡视组接待群众来访登记表、关于钱文生举报事项的办理、履行行政职能申请书、长兴县市场监督管理局关于《履行行政职能申请书》的回复及邮寄凭证、责令整改通知书（长市监责改字〔2020〕016号）、合格证书2份、操作说明、案件来源登记表、立案审批表、行政处罚案件有关事项审批表2份、行政处罚决定书（长市监行罚字〔2020〕905号）等。
本机关认为：经审理查明本案基本事实清楚，双方均已书面充分表达意见，决定采取书面方式审理。从申请人向被申请人提交的《履行行政职能申请书》中要求被申请人对某公司进行行政处罚、责令退赔等内容来看，申请人是为维护自身合法权益而向被申请人提出举报。本案的争议焦点为被申请人是否已经履行了对举报调查处理的法定职责，如已履行，认定事实是否清楚，程序是否合法，适用法律是否正确。
《市场监督管理投诉举报处理暂行办法》第四条第二款规定，“县级以上地方市场监督管理部门负责本行政区域内的投诉举报处理工作。”被申请人作为辖区内的市场监督管理部门，具有对申请人的举报进行办理并作出答复的职责，主体适格。
关于对出售的熔喷布设备组织鉴定的申请事项。因《产品质量仲裁检验和产品质量鉴定管理办法》已于2018年3月6日被原国家质量监督检验检疫总局决定废止，被申请人不再具有单纯进行产品质量仲裁检验或产品质量鉴定的职责。而作为行政处罚其中一个环节的组织鉴定，该项履职申请其实是申请人所提出的第二项履职申请中的具体细化要求。根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第二十八条规定，“市场监督管理部门抽样取证时，应当通知当事人到场。办案人员应当制作抽样记录，对样品加贴封条，开具清单，由办案人员、当事人在封条和相关记录上签名或者盖章。通过网络、电话购买等方式抽样取证的，应当采取拍照、截屏、录音、录像等方式对交易过程、商品拆包查验及封样等过程进行记录。法律、法规、规章或者国家有关规定对实施抽样机构的资质或者抽样方式有明确要求的，市场监督管理部门应当委托相关机构或者按照规定方式抽取样品。”该规定第二十九条规定，“为查明案情需要对案件中专门事项进行检测、检验，检疫、鉴定的，市场监督管理部门应当委托具有法定资质的机构进行；没有法定资质机构的，可以委托其他具备条件的机构进行，检测、检验、检疫、鉴定结果应当告当事人。”《中华人民共和国产品质量法》第十五条第一款规定，“国家对产品质量实行以抽查为主要方式的监督检查制度，对可能危及人体健康和人身、财产安全的产品，影响国计民生的重要工业产品以及消费者、有关组织反映有质量问题的产品进行抽查。抽查的样品应当在市场上或者企业成品仓库内的待销产品中随机抽取。监督抽查工作由国务院市场监督管理部门规划和组织。县级以上地方市场监督管理部门在本行政区域内也可以组织监督抽查。法律对产品质量的监督检查另有规定的，依照有关法律的规定执行。”根据上述规定，行政处罚中检测、检验、检疫、鉴定的对象是在市场上或者企业成品仓库内的待销产品中随机抽取，而已经出售、交付、使用的熔喷布设备改变了原始状态，不符合上述规定。且案涉熔喷布设备需要经过组装调试后才能正常使用，市场上或者待销产品中不存在可供随机抽取的成品。被申请人的回复并无不当。
关于进行行政处罚、移送公安处理的申请事项。被申请人在收到众多购买者的投诉举报后，已经启动行政处理程序。第一，对于申请人举报的质量问题。被申请人认为，熔喷布生产设备是由多个部件组装而成，需要安装调试使用后才能体现质量，无法对其进行产品质量监督抽查并判定质量状况，回复并无不当。第二，对于申请人举报的“三无产品”问题。被申请人已对长兴某公司、鼎邦（长兴）包装科技有限公司作出《长兴县市场监督管理局责令改正通知书》，针对其公司出厂的熔喷机生产线标识不全的行为，责令其进一步完善产品标识，已经履行相应职责。第三，对于申请人举报的虚假宣传问题。2020年12月15日，被申请人对长兴某公司作出《长兴县市场监督管理局行政处罚决定书》（长市监行罚字〔2020〕905号），对其虚假宣传行为进行处罚，已经履行相应职责。第四，对于申请人举报的非法经营问题。因熔喷布生产设备不在《价格法》、《浙江省定价目录》规定的政府指导价或政府定价商品范围内，亦不在《市场监管总局关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》规制的口罩、抗病毒药品、消毒杀菌用品、相关医疗器械等防疫用品以及与群众日常生活相关的粮油肉蛋菜奶等基本民生商品范围内，属于市场调节价。被申请人的回复并无不当。因案涉行政处罚决定正在另案审查中，故申请人对行政处罚结果的异议，不属于本案审查范围。
关于责令退赔损失的申请事项。申请人的该项申请实则是要求被举报人承担民事责任，涉及到合同效力的认定、合同履行情况的查明、具体损失的计算等内容。根据行政机关与司法机关之间的基本职能划分，行政机关不具有裁判民事纠纷的职能。被申请人回复申请人按照《产品质量法》第四十七条的规定主张权利，并无不当。
因申请人投诉举报的事项与之前其他购买者以及申请人之前的投诉举报内容相同，被申请人根据前案的调查处理结果作出《长兴县市场监督管理局关于<履行行政职能申请书>的回复》书面告知申请人，程序上并无不当。
另，申请人在腾博会国际娱乐申请书中提出的被申请人所作政府回复未写明文号，未告知具体腾博会国际娱乐机关和复议申请期限，剥夺申请人救济权利的问题。案涉回复不属于《党政机关公文处理工作条例》第八条规定的公文，且案涉回复是否有文号对申请人的权利义务不产生实际影响。而行政机关是否告知腾博会国际娱乐机关和申请复议期限，可能会影响申请复议期限的计算，但并不影响具体行政行为的合法性判断。且本机关已对申请人提出的腾博会国际娱乐申请进行受理、审查，并作出腾博会国际娱乐决定，未侵犯申请人申请腾博会国际娱乐的权利。故申请人提出的案涉回复剥夺申请人救济权利的主张，本机关不予采纳。但被申请人在作出行政行为时未告知申请人腾博会国际娱乐机关和申请复议期限，存有不当，本机关对此予以指正。
综上，被申请人对申请人提出的履职申请已经充分履行处理职责并作出书面回复，被诉回复事实认定清楚，适用法律正确，处理程序合法，并无不当。根据《中华人民共和国腾博会国际娱乐法》第二十八条第一款第（一）项的规定，决定如下：
维持被申请人于2021年1月14日作出的《长兴县市场监督管理局关于<履行行政职能申请书>的回复》。
申请人如不服本决定，可以自收到腾博会国际娱乐决定书之日起15日内，依法向长兴县人民法院或南浔区人民法院提起行政诉讼。
湖州市市场监督管理局
2021年4月20日