| >腾博会国际娱乐 | >腾博会国际娱乐决定书公开 |
申请人沈某。
被申请人湖州市市场监督管理局湖州南太湖新区分局。
第三人湖州龙溪街道某饭店。
本机关于2020年5月14日收到申请人沈某提出的腾博会国际娱乐申请，要求撤销被申请人湖州市市场监督管理局湖州南太湖新区分局于2020年3月27日向湖州龙溪街道某饭店核发营业执照的行政许可决定。本机关于2020年5月18日依法受理。被申请人在收到腾博会国际娱乐答复通知书和腾博会国际娱乐申请书副本后10日内提交了腾博会国际娱乐答复材料。因湖州龙溪街道某饭店（经营者：陆某）与涉案具体行政行为存在利害关系，本机关通知其作为第三人参加腾博会国际娱乐案件的审理。经对申请人的主张、被申请人的答复意见、第三人的书面陈述意见及在案证据等审查，本案现已审理终结。
申请人称：其居住在湖州市龙溪街道某小区N幢*室，房屋为自有。湖州龙溪街道某饭店经营场所为湖州市龙溪街道某小区N幢居民楼楼下沿街铺面，与楼上居民住宅紧邻，无配套专用烟管，该饭店对外提供烧烤餐饮服务，产生大量油烟、异味，造成申请人和N幢其他住户无法开窗通气、晾晒等，居住环境恶劣。被申请人向湖州龙溪街道某饭店核发营业执照的行政许可行为，违反了《中华人民共和国大气污染防治法》《浙江省大气污染防范条例》和《个体工商户登记管理办法》的规定，即在法律规定明确禁止的居民楼下位置核准餐饮服务项目。被申请人应当了解拟核准项目所在位置、环境等信息，并基于审慎原则采取恰当措施征询湖州南太湖新区生态环境部门或相关执法部门的意见，以避免作出违反法律法规的行政许可决定。
为证明其主张，申请人提交了以下证据材料：身份证复印件、营业执照（统一社会信用代码92330501MA2D1J560N）、食品经营许可证、照片一份。
被申请人称：一、基本事实。根据《关于在湖州南太湖新区设立相关市级部门派出机构等事项的通知》（湖编〔2019〕14号）文件，被申请人主要职责包含“负责市场主体统一登记注册。负责企业、农民专业合作社和从事经营活动的单位、个体工商户以及外国（地区）企业常驻代表机构等市场主体的登记注册工作。扶持个体、民营经济发展”的内容。2020年3月27日，自然人陆某前往南太湖新区行政审批中心向被申请人窗口提交个体工商户营业执照申请材料，包括《个体工商户开业登记申请书》、身份证复印件、经营场所证明材料。陆某提交的申请材料齐全，符合法定形式。当日，被申请人即向陆某核发个体工商户营业执照，名称为湖州龙溪街道某饭店，统一社会信用代码为92330501MA2D1J560N，经营场所为浙江省湖州市龙溪街道某路*号，经营范围为餐饮服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动，具体经营项目以审批结果为准）。
二、被申请人作出的行政行为事实清楚，程序合法。1.经过审核，陆某提交的办理个体工商户的材料符合法律规定，被申请人依据职权为其颁发个体工商户执照系依法履职。《个体工商户登记管理办法》第十四条规定，申请个体工商户注册登记，应当提交下列文件：（一）申请人签署的个体工商户注册登记申请书；（二）申请人身份证明；（三）经营场所证明；（四）国家市场监督管理总局规定提交的其他文件。2020年3月27日，被申请人收到自然人陆某的个体工商户营业执照申请材料，包括《个体工商户开业登记申请书》、陆某本人身份证复印件、经营场所证明等材料。陆某所提交的申请材料齐全，符合法定形式。根据《个体工商户登记管理办法》第二十条有关申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式的，登记机关应当当场予以登记，并发给申请人准予登记通知书的规定及浙江省“最多跑一次”改革要求，被申请人当场予以登记并向陆某核发个体工商户营业执照。被申请人履行了法定职责，事实清楚，程序合法。
2.根据相关法律规定，若陆某确实存在违法事实，被申请人并非查出涉案违法事实的职能机关，建议申请人向相关职能部门主张自身权益。申请人所指的《中华人民共和国大气污染防治法》第十一条第二款规定，违反本法规定，在居民住宅楼、未配套设立专用烟道的商住综合楼、商住综合楼内与居住层相邻的商业楼层内新建、改建、扩建产生油烟、异味、废气的餐饮服务项目的，由县级以上地方人民政府确定的监督管理部门责令改正；拒不改正的，予以关闭，并处一万元以上十万元以下的罚款。被申请人不是“县级以上地方人民政府确定的监督管理部门”，无权对上述违法情形予以处罚，建议申请人将相关问题向相应部门反映。且申请人所指的《浙江省大气污染防治条例》为2003年6月27日发布的地方性法规，于2016年5月27日修订，并于2016年7月1日实施。修订后该条例不含申请人所指“城市市区范围的居民住宅楼或者商住楼内，不得新建设产生油烟污染的饮食服务经营场所，规定作为饮食服务用房的除外”的条款。
3.根据相关法律规定，在居民区开设餐饮业须配备专用烟道并非申请登记个体工商户的前置审批事项，并不属于被申请人决定是否颁发工商登记考虑的审批事项。申请人所指的《个体工商户登记管理办法》第十七条规定，申请注册、变更登记的经营范围涉及国家法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当在申请登记前报经国家有关部门批准，并向登记机关提交相关批准文件。国家工商总局发布《工商总局关于做好工商登记前置审批事项改为后置审批的登记注册工作的通知》（工商企字〔2014〕154号）反复明确“对于国务院决定改为登记后置审批的事项，一律不再作为登记前置，不再要求申请人提交相关审批部门的许可文件、证件”。2018年2月11日，国家工商总局发布《工商总局关于调整工商登记前置审批事项目录的通知》（工商企注字〔2018〕24号），对《工商总局关于严格落实先照后证改革严格执行工商登记前置审批事项的通知》（工商企注字〔2015〕65号）附件《工商登记前置审批事项目录》，再次明确了工商登记前置审批事项。因现行的《工商登记前置审批事项目录》中不含餐饮业，陆某的个体工商户注册登记申请不属于“申请注册、变更登记的经营范围涉及国家法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须批准的项目的”情形，根据《公平竞争审查制度实施细则（暂行）》第十四条的规定，被申请人基于“不得设定或者变相设定市场准入障碍”的原则对陆某的个体工商户注册登记申请予以核准。申请人所述“被申请人应当了解拟核准餐饮项目所在位置、环境等信息，并基于审慎原则采取恰当措施征询湖州南太湖新区生态环境部门或相关执法部门的意见”无法律依据。综上，被申请人依法受理陆某的个体工商户营业执照申请，依规向其核发个体工商户营业执照，程序合法，适用法律依据正确，请求驳回其腾博会国际娱乐申请。
为证明其主张，被申请人提交了以下证据材料：个体工商户开业登记申请书、陆某身份证复印件、个体工商户开业登记审核表、证明、房屋租赁合同、商铺租赁协议、个体工商户营业执照颁发及归档记录表、承诺书、工商登记前置审批事项目录、中共湖州市委机构编制委员会关于在湖州南太湖新区设立相关市级部门派出机构等事项的通知（湖编〔2019〕14号）。
第三人称：一、法律方面。1.第三人系依法设立的个体工商户，按法律法规规定向被申请人递交相关材料，符合设立个体工商户的程序性、实体性要求，被申请人核发营业执照的行政许可行为符合《中华人民共和国行政许可法》的相关规定。该法第二条规定，本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。《个体工商户条例》第八条第一款规定，申请登记为个体工商户，应当向经营场所所在地登记机关申请注册登记。申请人应当提交登记申请书、身份证明和经营场所证明。为设立该饭店，陆某于2020年3月27日向被申请人依法提交材料，符合个体工商户的程序性、实体性要求，经审查后，被申请人依法进行行政许可登记并核发经营范围为餐饮服务的营业执照，第三人取得从事餐饮经营的资格，因此被申请人作出的行政许可符合相关法律法规的规定。2.设立涉案行政许可不以达到环境保护要求作为前置条件。《最高人民法院行政审判庭关于工商行政管理部门审查颁发个体工商户营业执照是否以环保评价许可作为前置条件问题的答复》明确，公民个人租赁住宅楼开办个体餐馆的，不属于环境影响评价法第十六条第三款关于“建设项目的环境影响评价分类名录”规定中的“建设项目”。本案中，陆某租赁某路*号商铺开办个体餐馆，其环境影响评价依法不属于建设项目，即第三人在申请登记前无需报经生态环境主管部门批准自身的经营范围项目是否符合《中华人民共和国大气污染防治法》《浙江省大气污染防治条例》及其他相关法律法规的规定，被申请人审查核发涉案营业执照也无需以环保评价许可作为前置条件。因此，申请人在腾博会国际娱乐申请书中陈述的被申请人应当了解拟核准餐饮项目所在位置、环境等信息并基于审慎原则采取恰当措施征询生态环境部门或相关执法部门的意见缺乏法律依据。
二、事实方面。第三人与申请人的住所不直接相邻且配套设施完毕，客观上不存在影响申请人及N幢其他住户居住环境的情形。第三人于2020年3月26日签订《商铺租赁协议》，仅承租某路*号一层楼的店铺，开业前严格按照《湖州城区“六小行业”管理办法》的规定铺设地下排烟系统并安装油烟隔离的净化器。根据现场照片显示，第三人与N幢住户之间另有一层（久久酒家二楼包厢）予以隔开，并不直接相邻，无法直接影响到申请人及其他住户的生活环境。此外，第三人严格按照安监部门及生态环境部门相关要求，对餐饮服务行业中所要求具备的排污设施、除烟管道、空气净化设备、消防设备等均予以配备，尽量避免环境污染问题对周边居民可能产生的影响。
第三人认为自2020年春节以来，受疫情影响，国家及各地区大力出台相关政策帮扶小微企业及工商户走出困境，第三人自2020年3月27日收到核发的营业执照至今不过短短三个月，开业天数屈指可数，装修及各项开支的承担已经入不敷出，申请人提出的腾博会国际娱乐申请亦增加了相关成本，因此恳请复议机关能够作出公正的复议决定，以维护第三人的合法权益。
为证明其主张，第三人提交了以下证据材料：营业执照（统一社会信用代码为92330501MA2D1J560N）、陆某身份证复印件、个体工商户开业登记申请书、房屋租赁合同、商铺租赁协议、证明。
经审理查明：2020年3月27日，陆某向被申请人湖州市市场监督管理局湖州南太湖新区分局提出个体工商户开业登记申请，并提交《个体工商户开业登记申请书》、身份证复印件、经营场所证明材料。同日，被申请人认为陆某提交的材料齐全，符合法定形式，同意受理并核准通过。尔后，陆某签署《承诺书》，对从事相关经营活动或变更登记经营范围须办理行政审批手续等事项予以承诺。2020年3月27日，被申请人核发涉案营业执照（统一社会信用代码为92330501MA2D1J560N），名称为湖州龙溪街道某饭店，类型为个体工商户，经营者为陆某，经营范围为餐饮服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动，具体经营项目以审批结果为准），组成形式为个人经营，注册日期为2020年3月27日，经营场所为浙江省湖州市龙溪街道某路*号。
申请人沈某系湖州市龙溪街道民盛花园小区居民，湖州龙溪街道某饭店的经营场所系该小区沿街商铺。申请人认为湖州龙溪街道某饭店在经营过程中产生油烟、异味，影响其生活，遂向本机关申请腾博会国际娱乐，要求撤销被申请人核发的涉案营业执照。
另查明，《中共湖州市委机构编制委员会关于在湖州南太湖新区设立相关市级部门派出机构等事项的通知》（湖编〔2019〕14号）明确，被申请人的主要职责包含市场主体统一登记注册，负责企业、农民专业合作社和从事经营活动的单位、个体工商户以及外国（地区）企业常驻代表机构等市场主体的登记注册工作。
证明以上事实的证据有：申请人身份证复印件、个体工商户开业登记申请书、陆某身份证复印件、个体工商户开业登记审核表、证明、房屋租赁合同、商铺租赁协议、个体工商户营业执照颁发及归档记录表、承诺书、营业执照（统一社会信用代码为92330501MA2D1J560N）、工商登记前置审批事项目录、中共湖州市委机构编制委员会关于在湖州南太湖新区设立相关市级部门派出机构等事项的通知（湖编〔2019〕14号）。
本机关认为：本案系申请人对被申请人作出的核发营业执照的行政行为不服向本机关申请腾博会国际娱乐的案件，故本案的争议焦点为被申请人向陆某核发涉案营业执照认定事实是否清楚，程序是否合法，适用法律依据是否正确。根据《个体工商户条例》第三条、《个体工商户登记管理办法》第四条的规定，被申请人具有负责本辖区内个体工商户登记工作的法定职责。
《个体工商户登记管理办法》第六条规定，个体工商户的登记事项包括：（一）经营者姓名和住所；（二）组成形式；（三）经营范围；（四）经营场所。个体工商户使用名称的，名称作为登记事项。该办法第十四条规定，申请个体工商户注册登记，应当提交下列文件：（一）申请人签署的个体工商户注册登记申请书；（二）申请人身份证明；（三）经营场所证明；（四）国家市场监督管理总局规定提交的其他文件。该办法第十八条第一款规定，登记机关收到申请人提交的登记申请后，对于申请材料齐全、符合法定形式的，应当受理。办法第十九条第一款规定，登记机关受理登记申请，除当场予以登记的外，应当发给申请人受理通知书。办法第二十条第一款，申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式的，登记机关应当当场予以登记，并发给申请人准予登记通知书。该办法第二十二条规定，登记机关作出准予登记决定的，应当发给申请人准予个体工商户登记通知书，并在10日内发给申请人个体工商户营业执照。本案中，陆某于2020年3月27日向被申请人提出个体工商户注册登记申请，并附身份证复印件、个体工商户注册登记申请书及营业场所证明。被申请人收到上述材料后，认为申请材料齐全、符合法定形式，于当日准予登记，并向陆某核发个体工商户营业执照，且该营业执照的登记内容符合《个体工商户登记管理办法》第六条的规定。故被申请人核发涉案营业执照认定事实清楚，程序合法，适用法律依据正确。
另，《国务院关于“先照后证”改革后加强事中事后监管的意见》（国发〔2015〕62号）规定，除法律、行政法规和国务院决定外，一律不得设立工商登记前置审批事项，也不得通过备案等方式实施变相前置审批。《工商总局关于调整工商登记前置审批事项目录的通知》（工商企注字〔2018〕24号）亦未对核发营业执照的前置审批事项予以规定。故申请人在复议申请书中提出的被申请人在核发涉案营业执照之前征询有关生态环境部门或执法部门意见的事实和理由，本机关不予采纳。
综上，根据《中华人民共和国腾博会国际娱乐法》第二十八条第一款第（一）项的规定，决定如下：
维持被申请人于2020年3月27日作出的向陆某核发营业执照（统一社会信用代码为92330501MA2D1J560N）的行政行为。
申请人、第三人如不服本决定，可以自收到腾博会国际娱乐决定书之日起15日内，依法向德清县人民法院或湖州南太湖新区人民法院提起行政诉讼。
湖州市人民政府
2020年7月13日